Sentencia del TSJ Cantabria nº 74/2019 de la Sala de lo Social, de 30 de enero de 2019.
En el caso enjuiciado la trabajadora, que prestaba servicios para la empresa como ayudante de camarera, le fueron encomendadas otras tareas, adicionales a las de atender la barra. A partir de ese momento, entre la trabajadora y el socio de la empresa que realizaba las labores de gestión de personas comienzan a producirse discusiones en las que éste, delante del personal y de los clientes, se dirige a la trabajadora con expresiones como «A ver si tu novio te da lo tuyo y vienes con una sonrisa o «Aquí se hace lo que yo digo», «No te viene mal, que estas engordando», o «Comes como un camionero». Como consecuencia de esta situación, inicia un proceso de IT y posteriormente presenta demanda solicitando la resolución de su contrato, que se estima por el juzgado al considerar que acreditad la existencia de acoso en el trabajo ya que la situación excede de las tensiones o conflictos propios del vínculo laboral. La empresa interpone recurso de suplicación. EL TSJ considera que la resolución de la instancia debe ser mantenida al considerar que en el supuesto enjuiciado se ha producido un supuesto de acoso en el trabajo, diferenciando en su argumentación entre los distintos tipos de acoso. Recuerda que la jurisprudencia ha definido el acoso moral o mobbing como el hostigamiento ejercido en el ámbito laboral por una o varias personas mediante conductas consistentes en ataques sistemáticos durante un período de tiempo, teniendo un carácter tendencioso, y con la finalidad última de que la víctima abandone el lugar de trabajo. Asimismo, señala que no todo conflicto es manifestación de acoso moral y que tampoco la ausencia de un conflicto explícito elimina su existencia, por lo que resulta necesario distinguir el acoso de las tensiones existentes en el entorno laboral. Asimismo, considera que no existe acoso sexual, ya que aunque el empleador ha dirigido ocasionalmente expresiones de halago o piropo a las empleadas que para que exista este tipo se precisa:
a) solicitud en el ámbito sexual por parte del demandado (valorando la situación de mayor o menor prevalencia del solicitante).
b) Un rechazo de modo inequívoco de la persona receptora.
c) Una actitud persistente y abrumadora por el solicitante una vez conocida la negativa del receptor. Es una especie dentro del género del acoso moral y se diferencia porque su finalidad no es procurar que el trabajador abandone la empresa, sino violentar la libertad sexual de la persona acosada.
Por último, lo que el TSJ considera que lo que sí existe es un acoso por razón de sexo, es decir un acoso laboral con manifiesto deprecio de la condición sexual de la trabajadora, agravada por la presencia del resto de personal cuando tales conductas se realizaron. Este tipo de acoso ha sido definido tanto en las normas internacionales, europeas como en la Ley de igualdad (LO 3/2007 art.7.2) y se considera que es una situación en la que se produce un comportamiento no deseado de índole sexual, ya sea verbal, no verbal o físico, con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Tanto el acoso laboral como el acoso por razón de sexo afectan a la dignidad de la persona, pero la nota diferencial del acoso discriminatorio es la presencia del móvil discriminatorio, es decir, un trato peyorativo y segregador directamente relacionado con el rasgo o factor de discriminación rechazado por el derecho (aquí el sexo). Por ello, el TSJ concluye que sí se ha producido un acoso e incumplimiento grave de las obligaciones laborales que afecta a la dignidad, y va más allá de un conflicto laboral arraigado porque es esta la calificación que merecen las expresiones proferidas por el empleador.
