El TSJ Madrid declara que la empresa debe utilizar todos los medios posibles, incluido el WhatsApp,  para solicitar la reincorporación del trabajador tras un ERTE. No haberlos agotado supone que no resulte acreditado el incumplimiento que es causa del despido.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 19 de septiembre de 2022.

Un trabajador, que prestaba servicios como camarero, es incluido en un ERTE hasta que el 27-4-2021, la empresa, mediante correo electrónico, le solicita su reincorporación a la empresa. Realiza la misma comunicación mediante burofax remitido al domicilio facilitado por el trabajador sin recibir respuesta alguna. La empresa reitera la comunicación por los mismos medios, advirtiendo que, en caso de no justificar la ausencia, la empresa procedería a su despido disciplinario.  Ante la falta de respuesta, la empresa le comunica su despido por los mismos medios. El mismo día y tras la recepción de un SMS de la TGSS notificándole su baja en la Seguridad social, el trabajador se pone en contacto con la empresa mediante WhatsApp preguntando por su finiquito. La empresa le responde por la misma vía. Todos los burofaxes fueron devueltos por los funcionarios de correos al resultar desconocido el destinatario y no consta si el trabajador leyó o no los correos electrónicos. 

Para resolver la cuestión, el TSJ recuerda que el ET art.55 establece que el despido debe ser notificado por escrito al trabajador y que en la carta de despido deben constar tanto los hechos que lo motivan como la fecha de efectos y, además, que su incumplimiento determina la improcedencia del despido. Asimismo, la doctrina jurisprudencial interpreta que la expresión «ser notificado» supone que si es el trabajador quien con su conducta impide la recepción de la carta de despido, no se puede imputar este incumplimiento al empresario. Además, ante la trascendencia de la medida sancionadora a imponer, establece que el empresario está obligado a agotar diligentemente todos los mecanismos regulares de comunicación a su alcance, entre los que se encuentra el WhatsApp.

En el supuesto enjuiciado, el TSJ considera acreditado que  el trabajador conoce por primera vez la obligación de reincorporarse a la empresa y su despido, a través de la comunicación por WhatsApp. Es decir, hasta ese momento no se puede acreditar que el trabajador ha conocido la orden empresarial de reingreso. Por ello, el TSJ no entiende que solo se acuda a esta vía para informar al trabajador de su cese, y no antes para requerirle su reintegro a su puesto de trabajo. Considera que, si procedió a comunicar esta circunstancia vía telemática y postal, también pudo haber acudido al uso del WhatsApp, a la cual tenía a su acceso como evidenció el hecho de haber sido dicho cauce para comunicar el despido.

Por ello, el TSJ concluye que en el trabajador no se ausentó de manera voluntaria de su puesto de trabajo en los términos exigidos por el convenio colectivo para aplicar la sanción de despido, esto supone que se estima el recurso y se declara la improcedencia del despido, con opción entre la readmisión en las mismas condiciones o la indemnización