El Tribunal Supremo ha establecido que en el cálculo de la indemnización por despido cuando existen conceptos salariales regulares, pero intermitentes o irregulares, deben excluirse del periodo de un año los espacios temporales en los que el contrato estaba suspendido. En el presente caso, el TS ha excluido del cómputo del cálculo de la indemnización por despido el tiempo en el que el trabajador estuvo en ERTE COVID.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 7 de julio de 2022.
En el presente caso, el objeto de la controversia consiste en determinar si en el cálculo de la indemnización por despido improcedente debe tenerse en cuenta el promedio de horas extraordinarias realizadas todo el año anterior al despido cuando dentro de él ha existió situación de suspensión del contrato por ERTE Covid.
El Tribunal Supremo aplica su doctrina que establece que el salario regulador de indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo que existan circunstancias especiales, incluyendo dentro de estas, los conceptos salariales no fijos. Respecto de los espacios temporales que deben tomarse en consideración, señala que el periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido, sin actividad y sin retribución, no puede integrar el promedio a tomar en consideración para la determinación del salario regulador del despido, cuando afecta a percepciones retributivas que, siendo computables, no son fijas.
Esto supone que para el cálculo de la indemnización por despido las cantidades que se deben tomar en consideración son las que se estaban percibiendo al momento del despido y cuando se trata de conceptos salariales regulares pero intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la de un año inmediato anterior a la extinción, como forma de ajustar, en ese caso, un promedio de la retribución irregular. El Tribunal Supremo, establece que para obtener el promedio, no es posible tomar en consideración los espacios temporales en los que el contrato estaba suspendido puesto que los ingresos del trabajador se han visto afectados por la suspensión del contrato.
