La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 30/01/2023 condena a una empresa al abono de una “indemnización adicional” a la legalmente prevista para el despido declarado improcedente, de 33 días por año de servicio, abriendo así un debate inédito: otorgar a los Tribunales el poder de aumentar de manera ciertamente discrecional una cantidad que nunca había sido objeto de debate y generaba doctrina pacífica.
En los últimos tiempos, esa misma Sala había apuntado este planteamiento (SS. de 23/04/2021, 14/07/2021…), admitiendo la posibilidad del reconocimiento de esa indemnización complementaria a la legalmente tasada, sobre la base del marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea.
El razonamiento en que se basaba era triple: 1) La indemnización correspondiente por despido improcedente era exigua y sin efecto disuasorio para la empresa; 2) No constituía compensación suficiente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación. 3) Concurría una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.
Así, se abren multitud de cuestiones para cada uno de los pilares argumentales ofrecidos por la Sala:
1.- ¿Cuándo debe considerarse una indemnización exigua y sin efecto disuasorio?
¿Dependerá de la antigüedad y salario del trabajador?, ¿afecta sólo a trabajadores con poca antigüedad?, ¿depende de la situación del trabajador, o también de la empresa?, ¿es disuasorio según afecte a un pequeño taller o a una multinacional?
Desde luego, pronto se entiende que el efecto disuasorio del abono de una indemnización tendrá mucho que ver con el tamaño de la empresa…
2.- ¿Cuándo existe compensación suficiente para la persona trabajadora?
¿Es un parámetro exclusivamente cuantitativo?, ¿dependerá de que la persona trabajadora tenga derecho a desempleo?, ¿de su posible reinserción laboral?, ¿de su edad, sexo, formación…?, ¿del lugar de residencia y el coste de la vida, del alquiler de la vivienda…?, ¿de si convive con otra persona que aporta ingresos a la unidad de convivencia?
3.- ¿Cuándo existe evidente ilegalidad o fraude o abuso de derecho?
¿No basta con que se produzca?, ¿debe apreciarse un manifiesto desprecio por la forma y/o el fondo?
La propia Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, en su Sentencia de fecha de 11/11/2022, tras reconocer de modo expreso que “esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas”, ya concluía admitiendo esa posibilidad de fijar una indemnización superior a la legalmente tasada cuando se trate de compensar “los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral…) que el ilícito acto del despido haya podido causar, para eliminar así del mundo jurídico sus totales perniciosos efectos”, exigiendo para ello que se solicite expresamente en demanda y sea sometida a prueba contradictoria.
En la STSJ de Cataluña de 30/01/2023, se analiza la situación de una empresa que, ante la situación de pandemia, presenta un ERTE por causa de fuerza mayor (del que no se discute en ningún momento su necesidad), habiendo procedido previamente al despido de una trabajadora por causas objetivas derivadas de la situación del COVID-19, decisión que la Sentencia del Juzgado de lo Social que analizó inicialmente el asunto declaró por cierto ajustada a Derecho.
Recurrida en suplicación, el TSJ de Cataluña condena al abono de esa indemnización adicional, considerando que, en contra de lo que un Juzgado de lo Social había fallado, la empresa había actuado en “evidente ilegalidad o fraude o abuso de derecho”: tendría que haber incorporado a la trabajadora al ERTE y, al no hacerlo, debe compensarla económicamente como si efectivamente la hubiera incluido, y ello por cuanto no percibió prestación por desempleo al no acreditar el periodo de carencia exigible.
El resultado multiplicador del Fallo añade a la indemnización por el despido improcedente, de alrededor de 1.000 euros, casi 3.500 euros más.
Los interrogantes de nuevo se multiplican, y las variables para tener en cuenta antes de acordar el despido son de tal modo casi infinitas:
¿Qué hubiera pasado, por ejemplo, si el ERTE hubiera sido anulado?
La seguridad jurídica queda de este modo comprometida, en base a criterios que resultan cuando menos cuestionables, en tanto inconcretos y, aún peor, totalmente imprevisibles para la empresa.
¿Y si la trabajadora hubiera encontrado trabajo al día siguiente?, ¿y si hubiera sido desahuciada de su domicilio por no atender el pago del alquiler?, ¿y si no se hubiera podido someter a un tratamiento médico por no estar en situación de alta en la empresa?, ¿y si…?
