TS 19-10-2023

El TS dicta doctrina y establece que, en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días, el padre biológico no tiene derecho a la suspensión del contrato y, en consecuencia, tampoco a la prestación por nacimiento y cuidado de menor.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 19 de diciembre 2023.

La cuestión que se plantea consiste en determinar si se reconoce el derecho a la suspensión por nacimiento y cuidado del menor al progenitor distinto de la madre biológica, en el caso de fallecimiento intrauterino, cuando el feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días, y por consiguiente el derecho al subsidio por nacimiento y cuidado del menor. 

EL TS recuerda que el art.48.4ET en la redacción dada por el RDL 6/2019 fija la duración del periodo de suspensión del contrato de trabajo, tanto para la madre como para el progenitor distinto de la madre biológica en 16 semanas de las cuales son obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado. Igualmente, la LGSS art.178 dispone que ambos son beneficiarios del subsidio por nacimiento y cuidado del menor todas las personas, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los anteriores descansos. Por otra parte, el RD 295/2009 art.8.4 establece en caso de fallecimiento del hijo, la duración de la prestación económica no se puede verse reducida y cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el CC art.30 para adquirir la personalidad, pero haya permanecido en el seno materno durante, al menos, 180 días. Por el contrario, el RD 295/2009 art.26.7 establece que no puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión del contrato de trabajo, añadiendo que, una vez reconocido el subsidio, este no se extinguirá, aunque fallezca el hijo. 

Con relación a esta diferencia de tratamiento, la jurisprudencia del TS ha establecido que el legislador no está obligado a dar el mismo tratamiento a las prestaciones por maternidad o paternidad basándose en el doloroso trance del nacimiento sin vida tras semanas de gestación. Considera que, en caso de fallecimiento del feto, se mantiene la necesidad de recuperar y proteger la salud de la madre biológica, pero deja de existir la necesidad de que el otro progenitor se haga corresponsable de la atención al descendiente. Además, abundando en la interpretación sistemática del cuerpo normativo en liza, se observaría un desigual tratamiento respecto de aquellas situaciones en las que se produce la muerte de un hijo cuando ya han vencido los periodos especialmente protegidos. 

Asimismo, entiende que, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida implicaría interferir sensiblemente en el orden normativo expuesto, dado que estaríamos diseñando una prestación en contra de una norma que la proscribe y que no ha sido derogada. Entiende que una intervención de este calibre distaría mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales, cuya u función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho.