El Tribunal Superior de Justicia de Málaga entiende que, si los sindicatos no responden al requerimiento en 10 días la empresa puede elaborar y aprobar el plan a través de una comisión ad hoc. Considera que la empresa no tiene la obligación de remitir sucesivos requerimientos al no estar previsto ni legal ni reglamentariamente, ya que supondría reconocer a los sindicatos la posibilidad de bloquear indefinidamente la aprobación del plan.

El 18-10-2020 la empresa inicia los trámites para la negociación e implantación de un plan de igualdad. El 25-3-2021 dirige una comunicación a CCOO y UGT, en su condición de sindicatos más representativos, con objeto de que, en el plazo de los 10 días siguientes, procedieran a la designación e información de las personas que debían formar parte de la Comisión negociadora del plan de igualdad, sin que los mismos contestasen a dicha comunicación en el plazo antes reseñado.

Ante la falta de contestación de los referidos sindicatos y dada la inexistencia de representación legal o unitaria de los trabajadores en la empresa, se continúa el proceso de elaboración del plan con una comisión ad hoc constituida por y entre los trabajadores de la empresa. Finalizada la elaboración del plan, la empresa solicita su registro ante la Dirección General de Trabajo, que se deniega por esta causa. La empresa recurre la resolución de la DGT y, tras ser desestimada, interpone demanda sobre impugnación de actos administrativos ante el TSJ.

El TSJ recuerda que el RD 902/2020 art.5.2 regula la composición de la comisión negociadora de los planes de igualdad, indicando que en las empresas donde no existan las representaciones legales referidas anteriormente se creará una comisión negociadora constituida, de un lado, por la representación de la empresa y, de otro lado, por una representación de las personas trabajadoras, integrada por los sindicatos más representativos y por los sindicatos representativos del sector al que pertenezca la empresa y la comisión se considerará válidamente integrada por aquella organización que respondan a la convocatoria de la empresa en el plazo de 10 días.

Por otra parte, se recuerda que la doctrina jurisprudencial ha declarado que no es factible sustituir a los representantes unitarios sindicales por una comisión ad hoc, al tratarse de una fórmula negociadora excepcional, habilitada por el legislador, cuando no hay representación legal de los trabajadores, para acometer la negociación de determinadas modalidades de negociación sin que pueda utilizarse para supuestos no estén expresamente contemplados por la norma, lo que no sucede con la negociación de los planes de igualdad (TS 26-1-21; TS 25-1-2021).

Señala el TSJ que en el supuesto enjuiciado no se discute la legitimación de una comisión ad hoc para negociar un plan de igualdad si, una vez efectuado el requerimiento por parte de la empresa a los sindicatos con legitimación para negociar el plan de igualdad y finalizado el plazo de diez días previsto, la empresa puede continuar con el proceso de elaboración del plan de igualdad, o si, por el contrario, ha de reiterar el requerimiento una y otra vez hasta que sea contestado positivamente por los sindicatos y se forme la correspondiente Comisión negociadora.

El TSJ interpreta que la válida aprobación de un plan de igualdad se requiere que la empresa haya comunicado a los sindicatos más representativos su intención de proceder a la negociación de un plan de igualdad, pero si los mismos no responden a dicho requerimiento en el plazo de 10 días se ha de entender que la empresa puede proceder a la aprobación de dicho plan de igualdad.  Lo que se exige es dar a los sindicatos la posibilidad de participar en la negociación del plan, pero la empresa no puede imponerles participar. Lo contrario implicaría aceptar que el cumplimiento de esta obligación depende de la voluntad de un tercero y que la falta de respuesta de los sindicatos sería suficiente para impedir el cumplimiento de la obligación empresarial, con las consecuencias negativas que de ello puedan derivarse para la empresa. Añade que esta posibilidad ya ha sido admitida por la jurisprudencia en circunstancias excepcionales de un bloqueo negociador por parte de los representantes de los trabajadores o de los sindicatos, siempre y cuando la se  acredite haber requerido a la representación legal o sindical de los trabajadores para que formen parte de la Comisión negociadora del plan y los mismos se hayan negado injustificadamente a la negociación (TS 14-2-17; 13-9-18).

Por todo ello, concluye que en el supuesto enjuiciado, la empresa, ante la falta de RLT y  la obligatoriedad de contar con un plan de igualdad, dirigió comunicaciones a los sindicatos más representativos, requiriéndoles para en 10 diez días designasen las personas que debían formar parte de la Comisión negociadora del plan de igualdad, sin recibir respuesta. Considera que la empresa no tenía la obligación de remitir sucesivos requerimientos, pues ello no se encuentra previsto ni legal ni reglamentariamente, pudiendo continuar con los trámites para la aprobación del plan de igualdad.

No puede aceptarse la postura de la Dirección General de Trabajo que requiere que en ausencia de respuesta o negativa, la empresa tenga que requerirles cuantas veces sean necesarias pues sería reconocer a los sindicatos la posibilidad de bloquear indefinidamente la aprobación de un plan de igualdad,  lo que resulta difícilmente compatible con la obligatoriedad del plan de igualdad y las consecuencias negativas en el caso de inexistencia.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Málaga, Sala de lo Social, 25 de enero de 2023.