Sentencia Tribunal Superior de Cataluña, Sala de lo Social, de  23 de abril de 2021.

El TSJ Cataluña ha establecido que cuando el despido sea declarado improcedente por fraudulento y la indemnización legal tasada se considere insuficiente, en aplicación del Convenio OIT núm 158 , es posible establecer una indemnización adicional, si se concretan y  justifican los daños y perjuicios que el despido hubiera podido causar al trabajador.

Tanto el trabajador como la empresa interponen recurso de suplicación. El TSJ desestima el recurso de trabajador y estima el de la empresa realizando las siguientes consideraciones:

a)El despido fraudulento, determina la improcedencia del despido y no su nulidad, porque esta está exclusivamente vinculada a motivos tasados. Para el TSJ esta regulación no contradice normas internacionales y tampoco vulnera el derecho al trabajo porque la legislación española cumple con la reparación alternativa prevista en el OIT Convenio núm 158 art. 4 y porque las normas internacionales expresamente contemplan la indemnización como consecuencia del incumplimiento del principio de causalidad del despido.

b)Tampoco cabe la calificación de nulidad respecto del despido sin causa realizado en el marco de la pandemia. EL TSJ entiende que la “prohibición” temporal de despedir durante la pandemia que no lleva aparejada ninguna calificación concreta (RDL 9/2020 art. 2), en realidad, impide la extinción válida de un contrato por causas objetivas relacionadas con el COVID-19 y que hubieran motivado la suspensión del contrato o la reducción de jornada a través de los mecanismos de flexibilidad interna tales como los ERTES por fuerza mayor y causas ETOP por causas derivadas del COVID-19. Considera que la nulidad y la readmisión obligatoria, en estos casos de despido pondrían en peligro el mantenimiento del empleo.

c)La sentencia rechaza la existencia de interés moratorio  respecto de la indemnización reclamada por el trabajador en suplicación (ex CC art. 1108). Se descarta porque la indemnización no era líquida, vencida y exigible. Sí se hubiesen devengado intereses si la empresa hubiere reconocido la improcedencia en la carta de despido la improcedencia fijando el derecho al percibo de la indemnización.

d)Con carácter general, la cuantía de la indemnización por despido viene fijada en el ET de forma baremada en función del salario y los años de prestación de servicios con unos topes máximos (ET art. 50, 53 y 56). Asimismo, cuando la extinción se ha adoptado por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas es posible reconocer una indemnización adicional. También lo es en ejecución de sentencia, ya que los jueces pueden incrementar las indemnizaciones tasadas hasta en 15 días por año de servicio hasta un máximo de 12 mensualidades (LRJS art. 281.2 b).

El TSJ admite la posibilidad de cuando un órgano jurisdiccional considere que el monto de la indemnización tasada no es adecuado ni disuasorio y, en aplicación del OIT Convenio, pueda fijar una indemnización superior adecuada y disuasoria. Para lo que se requiere el cumplimiento de dos requisitos:

– La notoria y evidente insuficiencia de la indemnización establecida legalmente por resultar la misma manifiestamente exigua.

– Que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

Respecto de la cuantía de la indemnización adicional, el TSJ entiende que cuando el despido cause perjuicios a la persona asalariada puede incluir otros conceptos resarcitorios mas allá del propio lucro cesante. Para ello, es necesario que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio (daño emergente, lucro cesante, daño moral…), descartándose la aplicación de oficio por el órgano judicial  Concluye el TSJ, que para evitar cualquier arbitrariedad o indefensión, el trabajador despedido ha de concretar en su demanda los daños y perjuicios que quiera que sean tenidos en cuenta para fijar la indemnización y para que puedan ser rebatidos en juicio por empresa.