Sentencia Juzgado de lo Social 2 de Palma de Mallorca  de 28 de febrero de 2018.

Los hechos que se imputaron al actor en la carta de despido fueron los siguientes: “Con fecha 12 de abril de 2017 esta Dirección fue informada a través de su sistema de control de publicaciones en redes sociales del dominio @……_es / @…………..de una serie de comentarios publicados en la red social de ………….en los que determinados usuarios realizaban una campaña contra el centro de…………… – Palma de Mallorca, solicitando que no se fuera a comprar a nuestro centro, todo ello en contestación y rechazo a las publicaciones realizadas en …………………por un empleado que se identificaba como trabajador de………………. Tras la oportuna investigación, se ha constatado que el empleado que ha originado tal movimiento de rechazo en redes sociales contra la compañía, afectando gravemente a la reputación de nuestra empresa, ha sido Usted, al difundir de forma pública en su página de ……………….(…) una serie de publicaciones e imágenes que esta Dirección considera contrarias a la dignidad de las personas, ofensivos, difamatorios y humillantes, bajo la consideración de esta empresa.

Usted en la citada página de………. incluye en su perfil su nombre y apellidos, identificándose en el apartado Trabajo como empleado de «………….», hecho que determina, como ha ocurrido en el presente caso, que sus publicaciones trascienden del ámbito personal al profesional, al asociarse sus publicaciones no sólo a su persona, sino a la compañía, y como ha ocurrido en el presente caso, afectando de forma muy grave a la reputación e imagen de la compañía, dado el contenido por Usted publicado. Consecuentemente, en cuanto Usted se identifica como empleado de……….., los usuarios que han accedido a su perfil han mostrado rechazo a sus publicaciones e imágenes, publicando en ……..comentarios contra nuestra empresa, solicitándose que no se acuda a nuestro centro y no se compren nuestros productos, debiendo tener presente el fuerte impacto negativo que se ha generado sobre la compañía, en tanto en cuanto una de las usuarias que ha sido más activa en contra de sus publicaciones tiene más de 10,9 K seguidores. (…). Ante los hechos anteriormente descritos, esta Dirección considera que su comportamiento determina un incumplimiento muy grave y culpable de sus obligaciones laborales, de conformidad con lo dispuesto en el II Convenio…………., siendo constitutivo de Falta laboral muy grave de conformidad con lo dispuesto en el Convenio Colectivo…………, tipificada en el artículo 31.B).3 , en su modalidad pluscualificada «3. La desobediencia a las órdenes de los superiores en cualquier materia de trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave», en el artículo 31.C).2, que resulta de aplicación, «(…), deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas ( …)», y en el artículo 31 .C).12, «Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo», así como con la tipificación ofrecida por el artículo 54.2.b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores «La indisciplina o desobediencia en el trabajo» y «La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo». (…).”

Dado los comentarios realizados por el trabajador la red social…….. eliminó    las publicaciones del  trabajador  al considerar inapropiado el contenido de las mismas.La cuestión objeto de debate consiste en determinar si los hechos acreditados alcanzan gravedad suficiente para justificar una sanción tan grave como la del despido impuesta al trabajador por parte de la empresa.

En el presente caso, hay que subrayar que la irregularidad imputada al trabajador no se produce en el ámbito de su propia función profesional, y que respecto a los contenidos de la red social referidos no se mantuvieron muchos días publicados. Ahora bien, es significativo, por un lado, que la propia  red social eliminara el referido contenido al considerarlo inapropiado, y por otro, indicar que entre dichas publicaciones constan:

1. Una fotografía de un grupo de niños muertos aparentemente por utilización de gases y armas químicas bajo el título «mannequin Challenge en Siria”.
2.  Un niño de raza negra mutilados concretamente sin piernas dibujando con una tiza en el suelo piernas bajo el título, traducido, «todo el mundo tiene un sueño»
3.  Una fotografía de un grupo de mujeres con velo islámico en un grupo de música en la que se hace referencia a los atentados terroristas islamistas cometidos en, siendo desde luego suficiente para entender que tales imágenes puedan resultar ofensivas o afectar la dignidad de las personas, y ello al margen de que, como manifestó el actor en el juicio, no comparta dichas ideas y se trate de «humor negro» como define el mismo. No podemos olvidar que el artículo 20 CE proclama la libertad de pensamiento, ideas y opiniones, aunque no la de calificativos degradantes, ni puede disculparse tampoco la utilización de expresiones ofensivas o una incorrección del lenguaje, que estará tolerada en las conversaciones amistosas, pero no en otros ámbitos ( STS 04/05/88 Ar. 3549), de modo que resultan sancionables las conductas que impliquen un exceso en el ejercicio de aquel derecho y lo sean en proporción a la entidad del mismo ( SSTS 06/03/86 Ar. 1211 ; y 13/11/86 Ar. 6336).

La cuestión se centra pues en valorar la conducta del actor, su ponderación y la proporcionalidad de la medida y, en este ámbito también han de ponderarse la libertad de expresión con el respeto a la dignidad para deducir si la tal conducta ha perjudicado a la empresa, debiendo tenerse en cuenta (entre otros) la antigüedad en la empresa y la confianza que ello crea en el ámbito de las relaciones ( STS 06/04/90 Ar. 3121). Pues bien, el 12 de abril de 2017 mediante el examen de publicaciones sociales en el que se controlan las publicaciones realizadas en el dominio de la demandad, la empresa detecta cómo distintos usuarios -entre ellos una usuaria con miles de seguidores- están participando en los foros que no se compre en .Estas publicaciones de diferentes usuarios referencian en la conducta mantenida por un empleado de la compañía -concretamente el actor en sus redes sociales-, y ante estos hechos la empresa procede a acceder a los perfiles públicos del actor en sus redes sociales como ……..observando primero que los únicos rasgos identificativos que aparece en el perfil del trabajador resulta ser su nombre y su condición empleado de la demanda.

La consecuencia, como se ha dicho, fue que al menos al principio una usuaria aludía a como la empresa puede tener este tipo de empleados, siendo que dicha usuaria posee miles de seguidores, y que varios de los mismos, participando en los foros de las aplicaciones, se pronuncian incluso sobre su negativa a comprar en la citada tienda al permitir este tipo de conductas lo cual interpreta la empresa como una campaña lanzada contra la misma. Luego, aún sin entrar en el alcance que dicha publicidad haya tenido y la extensión que haya tenido, es evidente que la conducta del trabajador llega a ser conocidos del público y llegar a dañar la imagen de la compañía ante eventuales clientes.

La carta de despido comunicada al trabajador, tipifica con exactitud los hechos, y lo hace de conformidad al contenido del convenio colectivo de aplicación, aludiendo además la empresa demandada a su normativa interna -conocida y aceptada (firmada) por el trabajador en el que la empresa comunica al mismo la necesidad de actuar sin ofensas ni atentados contra la dignidad de las personas cuando él mismo se identifica como empleado de la empresa. Siendo incluso intrascendente que se acredite o no la existencia de un lucro personal al actor, ni haber causado daños a la empresa, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( STS de 26-1-1987 -RJ 1987\130). Asimismo, es importante advertir que no es preciso que se esté ante una conducta reiterada o actos repetidos, debiéndose valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o que le fueron coetáneas ( SSTS 05/10/83 Ar. 5046 ; 03/10/85 Ar. 4655 ; 29/04/86 Ar. 2270). Por último debemos recordar que el TS mediante sentencia del 21/10/2017 ha establecido expresamente la posibilidad de que, en supuestos como el presente, la empresa puede adoptar las medidas disciplinarias oportunas a pesar de que el trabajador no se encuentra ni en tiempo ni en lugar de trabajo, al indicar que respecto del tiempo fuera de jornada laboral, no significa que en ese periodo se disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, pues hay que considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral en cuanto redundan directa o indirectamente un perjuicio a la empresa. En definitiva, en el presente caso estaríamos ante un incumplimiento contractual consistente en desobediencia con un evidente y notorio perjuicio para la empresa, así como ante la pérdida de confianza en la persona del trabajador, por lo que debe considerase que la calificación del despido ha de ser la de procedente, por cuanto la medida adoptada por el empresario es proporcionada.