Sentencia Tribunal Supremo Sala de lo Social, nº 678/2018 de  27 de junio.

En el presente caso, el trabajador,  a consecuencia de un ERTE se encontraba en situación de reducción de jornada del 50% desde el 14-11-2012, prestando servicios para la empresa hasta el 14-1-2014, fecha en la que se le comunicó el cese de su relación laboral por pérdida de contrata. El trabajador reclama contra el despido, que es declarado improcedente por el juzgado de lo social, estableciendo una indemnización para cuyo cálculo computa el salario del trabajador a tiempo completo sin tener en cuenta la reducción de jornada fijada por el ERTE.

La empresa presenta recurso de suplicación y TSJ declara que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes prorrateado con las pagas extraordinarias. Por ello, y en cuanto que el último mes estuvo en situación de reducción de jornada percibiendo el 50% del salario, es esta la cantidad que se debe tener en cuenta para fijar su indemnización. El trabajador plantea recurso para la unificación de doctrina. La cuestión que se plantea es la relativa a la determinación del módulo indemnizatorio y salarial a tener en cuenta en los supuestos de previa reducción de jornada, acordada en el curso de un ERE anterior. El TS recuerda que la doctrina de la Sala establece que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales, pronunciándose en repetidas ocasiones sobre lo que se consideran circunstancias especiales (oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de carácter puntual…). Con relación a la reducción de jornada imputable en exclusiva a una decisión empresarial, el TS considera que sería contrario al principio de buena fe aceptar una actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral. Por ello, considera que el mismo criterio se debe seguir en supuestos como el enjuiciado en los que la reducción de jornada es consecuencia de un ERTE, haya sido o no pactada la medida colectiva, por las siguientes razones:

La medida obedece a iniciativa e interés primordial de la empresa, aunque también pueda suponer un beneficio para el colectivo de trabajadores, al contribuir al mantenimiento de los niveles de empleo.

1.  La reducción tiene carácter transitorio frente a la naturaleza indefinida de la relación que el despido frustra.
2.  Admitir como módulo salarial la retribución correspondiente a la jornada reducida propicia el fraude de ley, en tanto que consentiría la instrumentación de la reducción de jornada como antesala para el final abaratamiento del despido.
3.  La justicia material de esta solución es clara en los supuestos -como el enjuiciado- en que un despido es declarado improcedente, ya que la ilegitimidad de esta medida -por eso se hace la declaración de improcedencia- vendría a incidir sobre el patrimonio de un trabajador previamente afectado con la medida de la reducción operada por el ERTE, de forma que no resulta razonable que tras el sacrificio de la reducción salarial el trabajador se vea perjudicado, además, con la posterior minoración indemnizatoria.

Por ello, se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina y se revoca la sentencia dictada por el TSJ