Sentencia nº 400/2019 del Tribunal Supremo Sala 4ª, de 27 de mayo de 2019.

El trabajador, representante de los trabajadores, recibe una comunicación de la empresa en la que se acuerda su cese por haber alcanzado la edad de jubilación – causa prevista en el convenio colectivo aplicable-. Disconforme, el trabajador reclama contra el despido que el TS declara improcedente estableciendo su derecho a optar entre el abono de la indemnización o la readmisión con abono de salarios de tramitación. El trabajador opta por la readmisión y en ese momento reclama a la empresa el disfrute o subsidiariamente el abono de las vacaciones no disfrutadas devengadas durante la sustanciación de los recursos (ejercicios 2014 y 2015). La empresa le concede únicamente las devengadas desde la readmisión efectiva (parte de las de 2015), por lo que el trabajador presenta demanda solicitándolas. Al ser desestimada tanto en instancia como en suplicación, interpone recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS. La cuestión debatida consiste en determinar si el trabajador que ha sido despedido de manera improcedente y que en su condición de representante unitario de los trabajadores asume la opción en favor de la readmisión y que es llevada a cabo por la empresa de manera regular abonando además los salarios de tramitación, tiene derecho al disfrute de las vacaciones-o a su compensación en metálico- durante el tiempo con el que se corresponden dichos salarios de tramitación cobrados. El TS señala que en la normativa reguladora de las vacaciones anuales retribuidas (ET art.38 y Dir 2003/88 art.7) no existe un pronunciamiento expreso sobre los efectos que en la relación de trabajo y en el derecho a las vacaciones del trabajador tiene su readmisión efectiva después de un despido declarado improcedente. No obstante, considera que, en caso de despido declarado improcedente si se opta por la readmisión el trabajador, el tiempo de sustanciación del proceso de despido y de los recursos debe considerarse como tiempo de actividad laboral, ya que si durante ese periodo de tiempo no ha habido trabajo efectivo ha sido no por causa de los trabajadores si no por causa de un despido que con posterioridad ha sido declarado improcedente y cuyos efectos se tratan de restaurar completamente a través de la readmisión. Por ello concluye que el tiempo de abono de salarios de tramitación es equiparable a tiempo de trabajo tras la readmisión, y proyecta sus efectos sobre todos los parámetros de la relación laboral entre los que está a el derecho a las vacaciones no disfrutadas por el trabajador debido a causas que no le son imputables. Por ello, en el supuesto enjuiciado al trabajador le corresponde el disfrute de las vacaciones correspondientes a los años durante los que no prestó actividad laboral: las correspondientes al último año antes de su reincorporación tras el despido en su totalidad (2015) y las correspondientes al año anterior en aplicación del convenio colectivo de la empresa que permite su acumulación en caso de no haber podido ser disfrutadas por necesidades del servicio (2014). Además, el TS considera que esta solución se adecúa a la mas reciente jurisprudencia del TJUE que ha establecido que las vacaciones anuales retribuidas no se pierden por no haberlas solicitado, pero que si el empresario demuestra que el trabajador se abstuvo deliberadamente y con pleno conocimiento de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho, el Derecho de la Unión no se opone a la pérdida de este derecho ni, en caso de extinción de la relación laboral, a la consiguiente falta de compensación económica (TJUE 6-11-18, C-684/16). Por todo ello, el TS estima el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, casando y anulando la sentencia recurrida reconociendo el derecho del demandante al disfrute de la totalidad de las vacaciones correspondientes al año 2015 y al año 2014.