TSJ País Vasco 06-02-2024.

El TSJ País Vasco ha declarado improcedente el despido de un trabajador por tocar la guitarra en un concierto de rock mientras se encontraba en situación de IT (tendinopatía del manguito rotador en el hombro derecho, con rotura parcial del supraespinoso, que cursa con dolor y limitación de movimientos por encima del plano cefálico, estando en lista de espera pendiente de intervención quirúrgica) al considerar que esa actividad no es incompatible con la IT. Considera que se trata de una actividad lúdica no exigente a nivel de hombros que no compromete su evolución ni su curación, la cual depende de la intervención quirúrgica para la que se encuentra en lista de espera.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, de 6 de febrero de 2024.

El actor, que presta servicios como oficial de 1ª para una empresa siderometalúrgica, se encuentra en situación de incapacidad temporal por enfermedad común. Padece una tendinopatía del manguito rotador en el hombro derecho, con rotura parcial del supraespinoso, que cursa con dolor y limitación de movimientos por encima del plano cefálico, estando en lista de espera pendiente de intervención quirúrgica.

El trabajador participó en un concierto de rock en el que toca la guitarra. Dos meses después, la empresa le remite carta de despido disciplinario al considerar que había incurrido en una falta laboral muy grave por participar durante la baja laboral en una actividad totalmente incompatible que afectó a su proceso de curación y perjudicó su evolución.

Impugnada esta decisión empresarial en sede judicial, el juzgado de instancia estima la demanda al considerar que el cese constituye un despido procedente por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza (ET art.54.2. d). Disconforme con esta resolución, el trabajador interpone recurso de suplicación que la Sala estima parcialmente al no apreciar la existencia de una conducta clara de trasgresión de la buena fe contractual.

Para valorar la posible conducta transgresora, la Sala recuerda que la empresa, además de una organización dirigida a la producción de bienes y servicios, es una célula social en la que se integra el trabajador y el ámbito en el que pasa la mayor parte de su existencia.

En este contexto, añade que no toda actividad desarrollada en la situación de IT constituye una transgresión de la buena fe contractual con entidad suficiente para justificar el despido. Lo relevante es que la actividad desarrollada perturbe o demore la curación del trabajador o evidencie su capacidad para el trabajo.

Así, considera que tocar la guitarra no es un esfuerzo físico con las extremidades superiores, ni precisa elevación del hombro derecho, por lo que no cabe afirmar que ha perturbado o demorado su curación, no apreciando deslealtad para la empresa. El trabajador está en lista de espera para una intervención quirúrgica de su hombro derecho, así que la fecha de curación vendrá por la operación.

Finalmente, no considera que el despido sea discriminación ni represalia por la situación de IT que se prolonga 11 meses. Obedece al conocimiento de la participación del trabajador como guitarrista en un concierto de rock durante la situación de IT, lo que, aunque no es una transgresión de la buena fe contractual, no tiene relación con discriminación por enfermedad.